Responsabilidad Civil del Menor en Panamá

Responsabilidad Civil

Deberíamos comenzar explicando ¿qué es la responsabilidad civil? Para luego enfocarnos en la responsabilidad civil del menor de edad ya sea derivada de un delito cometido o una simple responsabilidad derivada de una obligación civil.

Comenzaremos con una breve explicación de que es una responsabilidad civil.

La responsabilidad civil es la obligación que recae sobre una persona de cumplir su obligación (responsabilidad contractual, por contrato) o de reparar el daño que ha causado a otro (responsabilidad extra-contractual), sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, habitualmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios.

-          Responsabilidad Civil Contractual:

Debemos tomar en cuenta entonces si un menor de edad puede adquirir tal responsabilidad.

Para que se realice un  contrato debe haber tres cosas consentimiento, objeto y causa. Según el código civil panameño-

Sección primera: del consentimiento

Artículo 1113: el consentimiento se manifiesta por el curso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

Artículo 1114: no pueden prestar consentimiento:

Los menores no emancipados;

Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.

Entonces entiéndase menores no emancipados los que siguen bajo la custodia o la guarda y crianza de sus padres o tutores.

Entonces basándonos en esto los menores de edad no tienen una responsabilidad civil contractual, ya que el contrato celebrado por los mismo seria nulo tal y como lo establece el artículo 1142 del Código Civil.

Artículo 1124:

“Hay nulidad relativa y acción para rescindir los actos y contratos:

3. Cundo se ejecuten o celebren por personas relativamente incapaces.

- Responsabilidad Civil Extracontractual:

1. Derivada de Culpa o Negligencia

Con respecto a la Responsabilidad Civil Extracontractual el Código Civil en su artículo 1645 de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia establece:

Artículo 1645:

“Las obligaciones que impone el artículo 1644 es exigible no solo para los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se deba responder.

El padre y la madre serán responsables solidariamente de los perjuicios causados por los hijos menores o incapaces que están bajo su autoridad y habitan en su compañía… “

Al hablar de obligaciones que nacen por culpa o negligencia según el Código Civil en su artículo 1644 se trata de:

Artículo 1644

“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado… “

Vemos entonces que a diferencia de la Responsabilidad Civil Contractual donde el menor de edad no es responsable en la Responsabilidad Civil Extracontractual los padres responden solidariamente de los perjuicios causados por los hijos, con lo que sí se contempla la responsabilidad del menor de edad.

2. Derivada de un hecho delictivo

Panamá tiene una ley especial para los daños causados por un menor de edad, adolescente, se trata de la ley 40 de 1999.

Donde según el Texto único de la ley 40 de 1999 en su artículo 134:

“Reparación de daños. La reparación de daños consiste en una  obligación de hacer, por parte del adolescente, a favor de la persona que haya sufrido perjuicio o disminución en su patrimonio por razón de la conducta infractora. La obligación de hacer que se le asigne al adolescente o a la adolescente, siempre deberá tener por finalidad resarcir el daño causado o restituir la cosa dañada por su conducta, sin menoscabar la situación socioeconómica del adolescente o de la adolescente.

El juez penal de adolescentes solo podrá imponer esta sanción, cuando la  víctima haya dado su consentimiento y el adolescente o la adolescente y el adulto responsable hayan manifestado su acuerdo. Si ambas partes acuerdan sustituir el trabajo del adolescente o de la adolescente por una suma de dinero, el juez procederá a fijar la cuantía que se considere equivalente a los daños y perjuicios ocasionados por el delito. EI adulto responsable que manifieste su acuerdo en imponer esta sanción, está solidariamente obligado a la reparación del daño. En todo caso, el juez de cumplimiento podrá considerar la sanción cumplida cuando el daño haya sido reparado en la mejor forma posible.

La reparación del daño excluye la indemnización civil por responsabilidad
extracontractual, a menos que la persona ofendida la haya solicitado y el juez, concedido de modo expreso”.

Vemos entonces que el adolescente si puede reparar por los perjuicios causados pero cuando la víctima haya dado su consentimiento y el adolescente o la adolescente y el adulto responsable hayan manifestad su acuerdo y en este caso el adulto responsable estará solidariamente obligado.

Comparación de la Responsabilidad Civil del menor de edad con la Responsabilidad Penal del Menor de edad en la legislación Panameña:

Responsabilidad Penal del menor de edad:

En Panamá en 1999 se sancionó la ley 40, de Responsabilidad Penal de Adolescencia, en consonancia con los lineamientos establecidos en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, especialmente en lo atinente a las garantías procesales en el sistema penal y a las características de la privación de la libertad. 

Modificaciones:

- En el año 2003, a través de la ley 46, se produce la primera reforma la cual, como aspectos significativos, agrava la situación procesal de los imputados en cuanto se amplía la lista de delitos que permite la prisión preventiva, y a partir de esta reforma el plazo de la misma asciende de 2 a 6 meses; se eleva el periodo de instrucción sumarial de 30 a 90 días y se establece un aumento de las penas de 5 a 7 años, entre otras reformas.

- En el año 2004, la ley 48 reformó el código penal e introdujo delitos como el de pandillerismo, posesión y tráfico ilícitos de armas. A su vez dicha ley modifico la Ley 40 de 1999, incorporando nuevos tipos penales en la lista cerrada de delitos por los cuales cabe ordenar detención provisional y sancionar con pena de prisión.

- En el 2007 se sanciona la Ley 15 que, en respuesta a la creciente problemática de la delincuencia juvenil, nuevamente instituye un aumento de la penas, siendo en eso caso la elevación de la pena máxima de privación de libertad, a 12 años. Por otro lado, extiende el plazo de la prisión preventiva de 6 a 9 meses, agravando las condiciones de los menores privados de libertad que gozan del estado de inocencia.

- Ley 6 y la Ley 32. La primera introdujo rangos penales donde antes solo había máximos, implicando que en el caso del homicidio doloso el rango se estableció de 6 a 12 años de prisión. Ello obedece a que los jueces sancionaban con penas de 3 y 4 años, pues el límite de 12 años de prisión prácticamente no se usaba. Por lo tanto, la elevación de los “mínimos” en los rangos de la sanción penal trata de un nuevo modo de intensificar la privación de libertad. Además se bajó la edad de punibilidad de 14 a 12 años.

- En Mayo y, por medio de la Ley 32 se modifica el artículo 63 que legisla la prisión preventiva y sus plazos. Dicha reforma, surge como respuesta a una marcha convocada para reclamar “seguridad”.

La ley 40 de 1999 y sus modificaciones regula la edad desde que se considera a un menor penalmente responsable, establece las garantías que se deben cumplir en el proceso penal, establece el procedimiento y las sanciones. Vemos entonces que en nuestra legislación penal contamos con una amplia regulación con respecto a la Responsabilidad Penal de los menores de edad a diferencia de la regulación de la Responsabilidad civil que se encuentra contemplada en algunos artículos del Código Civil y en el artículo 134 de la ley 40 de 1999.

Derecho Comparado:

España

 El criterio de imputación para los sujetos llamados a responder en los supuestos de responsabilidad civil solidaria con el menor de edad, es el de la culpa. En España se establece que responderán solidariamente: “con él de los daños y perjuicios causados, sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez.” Esta facultad de moderación, no es un indicio de responsabilidad objetiva. Lo cierto es que si los “guardadores” incurrieron en negligencia pura y simple no cabe la moderación, pero es claro que responden por culpa, y que el criterio de imputación no puede ser diferente para estos sujetos que para aquél por el que deban responder. La responsabilidad de los demás sujetos que la LRPM menciona, se suma a la responsabilidad penal y civil del menor de edad14. Es necesario que exista una responsabilidad declarada en sentencia a cargo del “culpable” penalmente y consecuentemente civilmente. Para estos efectos si resulta de importancia la imputabilidad del agente causante del daño.

Responsabilidad del guardador de hecho en España La responsabilidad del guardador de hecho será solidaria con el menor y con los propios padres, o tutores, si se logra demostrar la negligencia o culpa “in eligendo” de éstos últimos así como la falta de vigilancia y atención adecuada respecto del menor. En todo caso ante la ausencia de padres y tutores responderá él solidariamente con el menor- ante la falta de posibilidad de exención de su responsabilidad civil dado que su obligación legal poner en conocimiento del Ministerio Fiscal que existe una persona que precisa de una figura de guarda.

 La reforma de 11 de noviembre de 1987, vino ampliar los supuestos de la guarda con instituciones como la guarda administrativa, y el acogimiento residencial o familiar considerados como situaciones de guarda de derecho, ésta debe estar presente para hacer responder a los guardadores legales o de hecho. El principio sobre esta responsabilidad se fundamenta en que las reglas de responsabilidad civil contenidas tanto en el Cp como en la LRPM, no tienen naturaleza penal, sino civil y se completan con normas civiles. El que el artículo 1092 CC disponga que las obligaciones que nazcan de delitos se regirán por las disposiciones del CP, no permite entender que se responde en forma objetiva, no existen normas contrarias ni en el citado CP, ni en la LRPM, sencillamente no se reguló la cuestión como se esperaba y optar por una responsabilidad objetiva, simplemente porque la LRPM no menciona la culpa resulta excesivo.

 Es así, que podemos afirmar que el Acogimiento es una figura de rasgos muy particulares, con ciertas deficiencias de regulación, sobre todo en cuanto a la naturaleza jurídica del mismo. Se trata de regular relaciones humanas propias de la sociabilidad de una persona- el menor de edad-; que constituye el fin de dicha institución, y que por esta razón no debe quedar ningún vacío legal el cuanto al contenido, alcances y efectos de las diferentes formas de acogimiento. Estamos frente a auténticos derechos de la personalidad, como es el desarrollo físico, emocional, intelectual y afectivo de los menores de edad. Los planteamientos doctrinarios permiten señalar deficiencias legales en el tratamiento de los deberes de los acogedores y derechos, dentro de la nueva concepción de la patria potestad, vista como un poder-deber, o más concretamente como una función, que pretende el desarrollo pleno de la persona del niño.

 ES importante tener presente varios aspectos: a) Se trata del desarrollo integral del menor, en situación especial de protección, y se debe tener en cuenta su vida, costumbres, su relativa autonomía frente a los acogedores, y en todo caso, las necesidades particulares según el grado de discernimiento que posea, b) El interés del menor debe ser siempre el parámetro para resolver cualquier situación que le pueda afectar su desarrollo, para ello, se debe tomar en cuenta, y se requiere una creciente conciencia de protección de los valores jurídicos y extra jurídicos, que conforman esta institución, con una paralela función de la Entidad Pública, que brinde respuesta acertada en sus resoluciones administrativas, con un control de exigencia por parte de los demás órganos encargados de fiscalizar esta actividad, tales como el Fiscal, en caso, o el Defensor del Menor, según la Ley permita su intervención, en concreto cuando exista interés contrapuesto entre quiénes tienen la patria potestad, o tutela, así como en el caso de los acogedores.

 En estos casos podemos decir que la titularidad formal, de cualesquiera que intervenga en la protección del menor de edad, sea en carácter de simples acogedores o aquellos con fines de adopción, debe ceder ante la protección del interés superior del menor, que en todo caso será el parámetro delimitador de toda intervención judicial o administrativa, quiénes en este cumplimiento tomarán en cuenta: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (educación, credo religioso, costumbres y medio en que se desenvuelve) c) El nivel socio económico d) La correspondencia entre el interés individual y social. La tendencia obliga a que cuando existan intereses contrapuestos, debe prevalecer el interés del menor sobre cualquiera otro; sin embargo debemos tener claro que este interés no puede estar por encima del interés de la víctima para ser indemnizada y esto debe quedar claro cuando hablamos del interés superior del menor como principio de interpretación en toda la materia de protección de los menores de edad y en la LRPM.

El principio de protección a la víctima se debe tutelar siempre y no bastará acudir al interés de protección del menor, como principio de interpretación para poner en mejor situación al menor de edad, por el simple hecho de su minoridad. No obstante, puede pensarse que el interés de proteger al menor de edad, obliga a considerar aspectos relacionados con su entorno social y económico, así como en cuanto a su desarrollo pisco-emocional, pero únicamente para la aplicación de una de las medidas que la LRPM, establece. La sentencia del Juez de Menores debe fundamentarse en este interés de protección, cuando se decida la aplicación de una de las medidas socio- educativas, pero no, cuando se trata de la responsabilidad civil, cuyos parámetros de aplicación son fundamentalmente protectores de quién que nada ha hecho: la víctima. Considero que la guarda es un elemento delimitador del sujeto responsable, pero no funciona como instrumento para objetivar la responsabilidad. Cada uno de los sujetos, podrán excepcionase en primer orden, demostrando que no ejercen la guarda sobre el menor, y de ejercerla deberán excepcionase demostrando la diligencia en su actuación. En un sistema objetivo bastaría determinar el sujeto que ejerce la guarda para sentar su responsabilidad, prescindiendo de su culpa, o bien la simple titularidad de la patria potestad obligaría a responder a los padres, o tutores según el caso.

 El análisis de la contribución del sujeto que tiene la guarda en el resultado permitirá la exoneración si demuestra haber actuado con la diligencia necesaria para impedir el daño. En efecto, el problema de incluir el guardador de hecho, es la difícil tarea que supone deslindar el régimen jurídico de la guarda de hecho, con otras figuras que existen para la protección de los menores: guarda administrativa ( art. 172.2 Cc), guarda o custodia confiada a terceros en situación de crisis matrimonial o pareja ( arts 156.5.159,93,103 in fine Cc) o incluso de la tutela automática ( art. 172.1 Cc) y acogimiento( arts 173 y 173 bis Cc) En todos los supuestos- que analizamos – la distribución de funciones en el ejercicio de la patria potestad (educación, alimentos, convivencia, administración de bienes…) es de cierta manera compartida entre los progenitores o tutores, y terceras personas (guardador, acogedor.)

 El ordenamiento español no resuelve expresamente esta distribución de funciones entre el guardador y los padres en los supuestos de “delegación de la patria potestad”. La delegación de funciones puede resultar determinante para la responsabilidad civil, cuando se trata de guardadores legales, ( art 172.2 Cc, guarda administrativa, otros casos de guarda legal, art 90 y 103.1º Cc.) así como los tutores o acogedores en la guarda de hecho, esta se hace infringiendo los deberes que impone el ”velar por los hijos y tenerlos en su compañía” ( art 154 Cc) No es posible “renunciar” o “delegar” las obligaciones inherentes a la patria potestad desde que son derechos y obligaciones irrenunciables. En cuanto al acogimiento que tiene lugar a solicitud de los padres, a la entidad pública, se hace sin que esos padres o tutores, pierdan la patria potestad que siguen manteniendo sobre el menor.

 La Entidad pública asume temporalmente la guarda del menor y decide la forma en que va a prestarse: O por medio del Acogimiento familiar o institucional. En ambos existe siempre la intervención de padres y tutores que mantienen esas responsabilidades y tienen participación en todas las decisiones importantes del ejercicio ordinario y extraordinario de la patria potestad. Incluso pueden mantener régimen de visitas, lo que nos permite matizar en el sentido de que responderán civilmente aun cuando eventualmente la Entidad pública pueda compartir esa responsabilidad. Esto se puede determinar analizando en documento de formalización en el que se enumeran los derechos y deberes de cada una de las partes, entre los que se encuentran el sistema de cobertura por parte de la entidad u otros responsables civiles de los daños que sufra el menor, o pueda causar a terceros. Se puede pensar que cuando el artículo 173,3º no hace mención a los acogedores específicamente, es precisamente porque el legislador no pensó en que la responsabilidad de los acogedores excluyera la de otros guardadores que actúan con su colaboración. Este elemento, así como el hecho de que pueda existir alguna compensación económica para los acogedores y un seguimiento dado por la misma Entidad pública- artículo 173.2ºC.C. determinan una enorme diferencia con la función que ejercen los padres o tutores. Aun cuando el contenido del artículo 173.1 coincide con el del artículo 154.1º del Cc. En el acogimiento convencional que es el que pactan los padres o tutores, con acogedores. De no existir pacto expreso sobre la responsabilidad civil- que podría admitirse el hecho de pactarse este extremo deberá corresponde a quién tiene la guarda del menor, siempre y cuando no exista un régimen de visitas amplio y pactado para los padres, situación que permitiría pensar en una responsabilidad compartida.

 La solidaridad entre menor y guardadores no determina por sí sola que se haya variado el criterio de imputación de la culpa, a otro de imputación objetiva, aun cuando el texto no lo diga expresamente. Una vez analizados los presupuestos para determinar la responsabilidad civil del menor y demás sujetos que responden con él, (padres, tutores, guardadores legales y de hecho y acogedores), procederá determinar el alcance y la aplicación de la solidaridad, así como la posibilidad de la acción de regreso y facultad de moderación. Visto el panorama de la responsabilidad del menor, y en general sobre la responsabilidad por hecho ajeno con sus particulares requisitos, lo primero que llama la atención es la norma de la nueva LRPM que en forma expresa señala la solidaridad como el sistema por el que los demás sujetos responderán con el propio menor de edad. Norma que se echa de menos en el Código civil para el mismo supuesto (daños causados por menor de edad, que no constituye delito o falta según el Cp) Por un lado existirá solidaridad entre el menor de edad imputable penalmente según la LRPM, y sus guardadores y por otro éstos mismos deberán responder de igual forma en caso de que la patria potestad o bien el ejercicio de la guarda se ejerza por más de un sujeto.

 En forma de resumen puedo pensar que los autores inimputables de los hechos delictivos que han causado un daño responden personalmente – culpa objetiva añadiéndoseles la responsabilidad directa y solidaria de los padres, tutores, o guardadores, así como los acogedores que tengan el ejercicio de la guarda. Siempre que en todos los supuestos estos sujetos hayan actuado con culpa o negligencia, en la evitación del daño. Debemos decir que para que opere el régimen de solidaridad, el menor debe ser declarado responsable de conformidad con su responsabilidad por hecho propio y- o declarado culpable penalmente.

Costa Rica:

 Declarada la responsabilidad del menor, tanto penal como civil, entra en juego la posible responsabilidad solidaria de los demás sujetos con las particularidades de este régimen y sus presupuestos:

1. Que haya existido negligencia o imprudencia en el deber de cuidado y vigilancia.

 2. Que no hayan sido exonerados, por haber demostrado la debida diligencia en la vigilancia y cuidado del menor, así como la atención que hayan tenido propia de un buen padre de familia.

 La solidaridad que se genera en estos casos es muy particular porque funciona como tal en la relación externa donde el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los dos patrimonios, pero en la relación interna se caracteriza por la especial configuración de la especial posibilidad de recuperar lo pagado.

Debemos señalar que la responsabilidad solidaria entre padres e hijos como consecuencia del ilícito civil realizado por éste, si el propio menor efectuó el pago nada impide que el propio menor repita contra sus padres, y si fueron éstos los que pagaron la indemnización, podrán dirigirse contra el menor pero no sólo por una parte, sino también por la totalidad de la deuda. Las particularidades de esta forma de solidaridad permite que, se le denomine solidaridad impropia. 

Concretamente la solidaridad deberá ser para quién ejerce la guarda del menor de edad.

Responsabilidad civil por actos ilícitos causados por menores de edad: Extensión de la responsabilidad civil con su base en el artículo 1.903 CC Español

 Ante los ilícitos cometidos por los menores de edad, se plantea la dificultad, en el orden civil, la cuestión relativa a la necesidad de afrontar las responsabilidades civiles derivadas del ilícito proceder, ya que toda actuación delictiva cometida por un menor trae consigo la existencia de responsabilidades civiles de las que el propio menor no puede responder por su obvia situación de insolvencia por lo que son los padres los que deben responder civilmente por aquellos, a fin de que se haga recaer sobre su patrimonio personal la obligación de indemnizar civilmente a los perjudicados por el evento dañoso.

 El tipo de responsabilidad civil que asumen los padres en su obligación de indemnizar los actos ilícitos cometidos por sus hijos se regula en el Código Penal resuelve esta cuestión en el artículo 120 al determinar las personas responsables en estos casos, así, señala que: Son responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente: 1º.- Los padres o tutores, por los delitos o faltas cometidos por los sometidos a su patria potestad o tutela, siempre que por su parte haya habido culpa o negligencia (SSTS de 26 marzo 1999 y de 13 septiembre 2002). Se trata por tanto de una responsabilidad directa de quienes tienen atribuido el cuidado del menor con declaración de solidaridad y aunque la declaración contenida en el artículo 120 CP cierra una responsabilidad subsidiaria, se trata de una responsabilidad directa, ya que así se contempla en el artículo 61 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores que lleva por rúbrica La responsabilidad civil por los delitos y faltas cometidos por menores de edad, al señalar que la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en la Ley Orgánica 5/2000, se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Por tanto, cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él, de los daños y perjuicios causados, sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos. Por tanto en el procedimiento penal de menores, la acción civil que se dirige de forma solidaria al menor causante del ilícito y sus padres, siendo, en realidad, una responsabilidad ex delito, pero de la que responden los padres por la propia declaración de solidaridad establecida ex legue, continuándose la tramitación de la pieza de responsabilidad civil aun en los casos de sobreseimiento libre. Ahora bien, en los casos de sentencia absolutoria, se archivará la pieza de responsabilidad civil salvo que se trate de la concurrencia de alguna de las eximentes previstas en los N. 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 CP. En todo caso, el perjudicado puede optar por hacer expresa reserva en el proceso de menores, respecto de la acción civil para ejercitarla ante el juzgado de Primera Instancia correspondiente.

 A colación de lo anterior, el artículo 1903 CC hace responsables a los padres, de forma casi objetiva, de los hechos ilícitos cometidos por sus hijos menores de edad y sometidos a su guarda y que tradicionalmente se ha fundamentado en el incumplimiento del deber de vigilancia que incumbe a los progenitores, presumiéndose la culpa e invirtiendo la carga de la prueba, de manera que serán los padres los obligados a probar su diligencia para quedar exonerados de culpa. Esta declaración de responsabilidad procede por tanto con carácter general salvo que los padres acrediten que obraron con toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Es decir, que se produce una inversión en la carga probatoria, de tal manera que tras la presunción de culpa tienen que ser los padres los que acrediten que adoptaron todas las medidas de prudencia exigibles a fin de evitar que su hijo cometiera el hecho ilícito, que en todo caso, suponen un efecto para no dejar desatendidos a los perjudicados de los hechos ilícitos.

 Por ello, con la inclusión del artículo 1903 CC se pretende proteger a los terceros perjudicados frente a las actuaciones ilícitas de menores con lo que la responsabilidad de los padres se constituye en la regla en tanto que la absolución de los mismos es excepcional y solo procedente en aquellos supuestos en que conste cumplida prueba de su total diligencia, como señala la STS de 12 mayo 1999.

 La declaración de responsabilidad del artículo 1903 CC en cuanto se hace responsables civiles a los padres por los actos ilícitos de sus hijos no es una responsabilidad por culpa, sino que la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda, declarada en el artículo 1903 párrafo 2º CC, no menciona tal dato de la culpabilidad, y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos "in potestate", con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido oponer la falta de imputabilidad del autor material del hecho -el menor- pues la responsabilidad deriva de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia, como señalan las STS de 17 junio 1980 EDJ 1980/947, 10 marzo 1983 EDJ 1983/1596 , 22 enero 1991 EDJ 1991/505, 7 enero 1992 y 30 junio 1995 EDJ 1995/3620. 

 Lo que se otorga a los padres o guardadores es la opción que se fija en el párrafo último del art. 1903 al prevenir que la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueban que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, pero no puede entenderse que una ausencia de los padres en el cuidado de los menores pueda servir para que queden exonerados de responsabilidad, ya que como señala la SAP Guadalajara de 13 mayo 2004 EDJ 2004/47357, no puede admitirse que se pueda exonerar de aquella el dato de no hallarse presente el padre cuando se comete el hecho ilícito, ya que de seguirse otro criterio se llegaría a la total irresponsabilidad civil en los hechos realizados por los menores de edad. 

 La responsabilidad declarada en el art. 1903 CC tiene su esencia en el incumplimiento del deber de vigilancia o cuidado que incumbe a quien tiene encomendada la vigilancia de un menor. Por ello, en las situaciones en las que los menores están al cuidado de otros familiares (abuelos o de otros parientes) se debe incluir a estos en la responsabilidad civil derivada del ilícito cometido, ya que a ellos estaba encomendada su guarda, ya que el concepto de guarda ha sido interpretado de forma flexible por la jurisprudencia y así, como señala la SAP Guadalajara antes citada, de la misma forma que en supuestos de separación conyugal, se ha considerado que aunque el hecho dañoso se produzca cuando el hijo se halla en compañía de aquel de sus padres que no tiene atribuida la guarda, no obstante, será también este progenitor responsable civil del daño causado por su hijo, tal y como así admite la STS de 11 octubre 1990 EDJ 1990/9254. Por ello, cuando el menor se encuentre bajo la custodia temporal u ocasional de un familiar será ese quien debe asumir esas funciones de custodia y puede en su caso incurrir en culpa in vigilando por su omisión.

 Ahora bien, estas cuestiones deben estar rodeadas de la casuística concreta, ya que no puede asegurarse absolutamente que esa inclusión en el ámbito de la responsabilidad de estos parientes no excluye a los padres, sino que el círculo se amplía por la declaración de responsabilidad directa de los padres del artículo 1903 CC, ya que en muchos casos no puede concretarse quien ejercía la guarda del menor en el momento en el que ocurrieron los hechos, por lo que ante la duda se abriría el círculo de responsables o recaería sobre ellos la carga de la obligación de demostrar que hicieron todo lo posible para evitar el daño. De esta manera existiría una responsabilidad solidaria de todos los responsables que tuvieron alguna obligación de cuidado del menor.

 En el caso de la responsabilidad de los abuelos cuando están al cuidado de sus nietos debemos destacar la casuística relativa a cuando el ilícito lo cometen los menores con un vehículo de motor, ya que la cuestión que surge es si la aseguradora deberá responder civilmente. A estos efectos, la SAP Salamanca de 22 julio 2003 EDJ 2003/119693 recoge este caso en el que la aseguradora del abuelo alegaba que se debía declarar la preferencia de la responsabilidad de los padres ex artículo 1903 CC EDL 1889/1 sobre la del abuelo, como persona a cuyo cargo se encontraba el menor en ese momento, por lo que entiende que serían los padres y su aseguradora de responsabilidad civil (en virtud de la inclusión que se hace en las pólizas de seguro-hogar) la que debiera haber sido condenada al pago.

 Pero la cuestión no se centra en si hay entre el abuelo y el nieto relación jurídica establecida de forma semejante al artículo 1903 CC que justifique su responsabilidad, y si se carece de título para responder por los hechos dañosos del nieto menor de edad, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que es flexible el radio de personas que quedan incluidos entre las que deben vigilar y cuidar de las conductas de los menores a su custodia sometidos. Por ello, lo que la sentencia apuntó con acierto es si le es posible al dañado o perjudicado recurrir a la responsabilidad asegurada bajo un contrato de seguro señalando que los daños derivados del actuar dañoso de ese menor en el uso del vehículo estaban asegurados, subjetiva y objetivamente, por el contrato de seguro celebrado. El problema se solventa con sencillez toda vez que la responsabilidad por la guarda del menor estaba al tiempo del accidente en cabeza del abuelo (que además suscribió un contrato de seguro para hacer frente a sus eventuales consecuencias dañosas), lo que excluye la responsabilidad de los padres. 

 Ampliado por tanto el concepto de las personas que tienen asumida la obligación de la guarda y cuidado de los menores para responder de los ilícitos cometidos por ellos, de modo que no se puede individualizar la responsabilidad, por ejemplo en los casos de separación o divorcio, en aquél que tuviera atribuido en el día de los hechos el cuidado del menor, sino que la responsabilidad sería solidaria de ambos y el perjudicado tiene capacidad de reclamar frente a los dos de forma solidaria, bien en el proceso de menores, bien en procedimiento civil ante el juzgado de Primera Instancia. Así lo señala, también, la SAP Cádiz de 28 junio 2001, ya que es ya doctrina reiterada y conocida que la responsabilidad aquiliana procede no ya solo de los actos propios, sino también de los de aquellos que realizan las personas por las que se debe responder, y que tal responsabilidad en este último grupo de casos no es subsidiaria, sino directa, lo que no impide en modo alguno demandar no solo a la persona materialmente causante del daño sino al patrono o padre de aquel, al mismo tiempo que el siniestro unifica a su vez frente al perjudicado las responsabilidades de padre o superior y agente, constituyéndose entre ambos un vínculo de solidaridad que posibilita la demanda frente a uno u otro, a elección del damnificado, lo que no excluye tampoco la posibilidad de la creación válida de la relación jurídica procesal, incluyendo en sus elementos personales a todos los componentes o miembros de la relación material precisamente en interés de ésta, cuando se pretende la declaración de solidaridad pasiva entre los demandados, ya que se solicita el pago de la totalidad de una suma de dinero por parte de éstos sin atribución de cuotas y con expresa mención del artículo 1903 párrafo segundo CC, completado por la doctrina legal ya expuesta, que vincula a ambos demandados en forma solidaria.

 En todo caso, aquél que entendiere que no debe responder tendría la obligación y carga de la prueba de demostrar que hizo todo lo posible para evitar el daño o adoptó las medidas de control y cuidado suficientes ex último párrafo del artículo 1903 CC.